【作者】许维安（广东海洋大学法政学院副教授）
内容提要：我国管辖海域安全法治是我国安全法治的重要内容，而完善的管辖海域刑事立法又是我国管辖海域安全法治的保障。目前我国管辖海域刑事立法，没有把享有主权权利海域纳入刑法典保护范围，我国船舶或者航空器被视为“我国领土”，仅有一个海上犯罪特殊罪名，绝大多数国际法海上犯罪没有转化为国内法海上犯罪，由此面临如下困境：无法全面保护享有主权权利海域，我国船舶或者航空器被视为“我国领土”与《联合国海洋法公约》规定不符、与他国和本国主权冲突，难以有针对性地保护我国管辖海域，难以全面履行涉海国际条约义务。需要从建构二元属地管辖权体系、增设更多海上犯罪特殊罪名、构建二元海上犯罪罪名体系和增设专章“妨害海洋管辖秩序罪”等方面加以完善。
关键词：国家安全法治；国家海洋安全法治；我国管辖海域；刑事立法
国家安全法治视野下管辖海域的刑事立法
目前我国管辖海域刑事立法现状分析
（一）我国《刑法》第6条规定
我国《刑法》第6条第1款规定，凡在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。这里的“我国领域”，是指我国国（边）境以内的全部区域，具体包括领陆、领水（内水和领海及其水床、底土）和领空（领陆与领水之上空），但不包括我国享有主权权利的毗连区、专属经济区和大陆架等。
我国《刑法》第6条第2款规定，凡发生在我国船舶或者航空器内的犯罪，适用我国《刑法》。刑法学界通说认为，这款规定中的“我国船舶或者航空器”属于“我国领土”，例如，“持有本国国旗的船舶与航空器，属于本国领土”。
（二）仅有一个海上犯罪的特殊罪名
从海上犯罪来说，我国刑法典规定的罪名分为一般罪名和特殊罪名。前者是指直接保护一般法益而间接保护海洋法益（特殊法益）的罪名，例如，海上运输中的盗窃罪直接保护的是公私财产权（一般法益），而间接保护的是海上运输秩序（特殊法益）；后者是指直接保护海洋法益（特殊法益）而间接保护一般法益的罪名，如非法捕捞水产品罪直接保护是国家对海洋自然资源的保护制度（特殊法益），间接保护公私财产权（一般法益）。据笔者统计，目前我国刑法典共有470个罪名，其中，仅有一个海上犯罪的特殊罪名，即第340条规定的非法捕捞水产品罪，其余均为海上犯罪的一般罪名.此外，在我国刑法典470个罪名中，有不少罪名是海陆共用的，例如，破坏交通工具罪、劫持船只、汽车罪、破坏交通设施罪等。这些犯罪既可以发生在陆上，又可以发生在海上，并且这些罪名一般是选择性罪名，所以，犯罪一旦发生海上，这些罪名就可能成为海上犯罪的特殊罪名了，例如，发生在海上的劫持船只案，可以直接定罪为劫持船只罪。由于这些罪名主要是应对陆上犯罪而设置的，同时兼顾了海上犯罪，所以，总体而言，这些海陆共用的罪名应当归类于海上犯罪的一般罪名，而不是海上犯罪的特殊罪名。
（三）绝大多数国际法海上犯罪没有转化为国内法海上犯罪
国际法海上犯罪是指在海上实施的危害国际社会共同利益、由国际条约确认并应予以刑事处罚的行为，而国内法海上犯罪是指在海上实施的、由本国法律确认并应予以刑事处罚的行为。近些年来，我国参加有犯罪行为规定的涉海国际条约，规定不少国际法海上犯罪，例如，《关于制止非法劫持航空器的公约》（1980年）的劫持航空器罪、《关于制止非法危害民用航空安全的非法行为的公约》（1988年）的非法危害民用航空安全罪、《制止危及海上航行安全非法行为的公约》（1991年）的危及海上航行安全罪、《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》（1988年）的危害大陆架固定平台安全罪、《公约》（1996年）的海盗罪、《制止恐怖主义爆炸的国际公约》（2001年）的爆炸罪、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（2003年）的走私罪、毒品犯罪等。在这些国际条约所规定的犯罪中，个别国际法海上犯罪已转化为国内法海上犯罪，例如，劫持航空器罪和爆炸罪等，但是，绝大多数国际法海上犯罪没有转化为国内法海上犯罪。
对目前我国管辖海域刑事立法的反思
（一）我国刑法无法全面保护我国享有主权权利海域
长期以来，我国《刑法》没有将享有主权权利海域纳入刑法典的保护范围，从而无法全面保护我国享有主权权利海域。虽然上述二个司法解释提供了一定范围的刑法保护，但还不是全面的。司法解释《规定（一）》第1条规定：“本规定所称我国管辖海域，是指中华人民共和国内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架，以及中华人民共和国管辖的其他海域。”显然，这里的“我国管辖海域”包含了享有主权权利海域。司法解释《规定（二）》把本来只能在我国领域内适用某些犯罪，适用于我国享有主权权利海域。尽管如此，仍然无法保护我国享有主权权利海域依法享有的权益。因为，根据《公约》、我国《领海及毗连区法》《专属经济区和大陆架法》规定，我国有权在毗连区内为防止和惩处在我国领土或者领海内违反我国有关安全、财政、海关、卫生或者出入境管理法律、法规的行为行使管制权等，但上述司法解释只保护我国享有主权权利海域的部分权益，而无法保护依法享有的所有权益，例如，对我国专属经济区和大陆架的人工岛屿、设施和结构进行严重破坏、从事严重违反我国法律法规的海洋科学研究、海洋环境保护和保全等行为都无法规制。虽然司法解释《规定（一）》第3条“中国公民或者外国人在我国管辖海域实施非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物或者非法捕捞水产品等犯罪的，依照我国刑法追究刑事责任”中有“等犯罪的”字眼，但我们不能采用类推方法，将《刑法》规定的其他罪名适用于享有主权权利海域。因为，根据我国属地管辖权规定，其他罪名只能在我国领域内才能适用，并且不能根据我国《刑法》第7条规定的属人管辖权、第8条规定的保护管辖权和第9条规定的普遍管辖权适用。因为，按照通常理解，属人管辖权和保护管辖权只能适用发生在外国领域的犯罪，普遍管辖权只能适用我国领域外的国际犯罪，而我国享有主权权利海域是我国管辖海域。
同时，我国刑法典没有将我国享有主权权利海域纳入保护范围，导致专门海洋法律中有关享有主权权利海域需要追究刑事责任的附属刑法形同虚设。专门海洋法律指全国人大及其常委会为调整某类海洋社会关系而制定颁布的法律，例如我国《海上交通安全法》《渔业法》《海域使用管理法》《海岛保护法》《海洋环境保护法》《海商法》等。一般来说，这些专门海洋法律的适用范围包括所有国家管辖海域，例如我国《海上交通安全法》第2条规定，“我国沿海水域”为本法适用范围，第50条规定：“沿海水域”指我国沿海的港口、内水和领海以及国家管辖的一切其他海域；我国《渔业法》第2条规定的适用范围是我国的内水、滩涂、领海、专属经济区以及国家管辖的一切其他海域。而这些专门海洋法律一般都有这样的附属刑法规范：违反本法规定构成的，依法追究刑事责任。显然，这里“依法”中的“法”就是我国现行刑法，但如前所述，现行刑法空间效力范围并不包括我国享有主权权利海域，因而，这些专门海洋法律有关附属刑法根本无法为我国享有主权权利海域提供保护。
在这种情况下，造成的后果必然是，占我国管辖海域绝大部分的毗连区、专属经济区和大陆架等海域，无法纳入我国海洋安全刑事法治建设之中，这将影响我国海洋安全刑事法治建设的整个大局。
（二）我国船舶或者航空器被视为“我国领土”带来的问题
我国船舶和航空器被视为“我国领土”带来如下主要问题：第一，与《公约》规定不符。首先，与《公约》第89条“任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下”规定不符。由于处于公海的我国船舶是“我国领土”，当其内部发生犯罪时，我国就要行使属地管辖权，这意味着公海海面部分已置于我国主权之下了。其次，与《公约》第92条中“船舶航行应仅悬挂一国的旗帜，而且除国际条约或本公约明文规定的例外情形外，在公海上应受该国的专属管辖”规定不符。这里的“例外情形”，主要指利用航行在公海的船舶从事国际犯罪的情形。例如，从事《公约》第101条规定的海盗罪、第108条规定的非法贩运毒品犯罪等。如果没有这些情形，航行在公海上的船舶就应实行旗国管辖原则。第二，与他国主权发生冲突。首先，当我国船舶通过他国享有主权的内水时。由于“内水属于一国领域，法律地位基本等同于陆地”，所以，他国对其内水拥有绝对主权。但是，从国际司法实践来看，一般来说，国家之间会根据国际习惯法、双边领事条约对通过沿海国内水的外国船舶不行使属地管辖权。除非严重危及沿海国安宁和安全时，才对外国船舶行使属地管辖权。然而，当沿海国不行使管辖权并不意味着沿海国对本国的内水没有主权，恰恰相反，沿海国拥有绝对的主权。沿海国之所以没有行使主权，是因为根据国际习惯法或者双边条约放弃主权而已。所以，如果我国船舶处在沿海国的内水时，我国主权就与沿海国主权存在着潜在的冲突；而一旦我国船舶内发生的犯罪严重危及沿海国安宁和安全时，沿海国就会对我国船舶行使主权。这样一来，潜在的冲突变为现实的冲突了。其次，当我国船舶通过沿海国享有主权的领海时。《公约》第17条规定：“在本公约的限制下，所有国家，不论为沿海国或内陆国，其船舶均享有无害通过领海的权利。”当我国船舶通过属于《公约》加入国的领海时，一般情况下享有无害通过权。但《公约》第27条第1项列举了危及沿海国安全的4种情形，只要出现其中任何一种情形，沿海国就可对我国船舶行使主权。这样一来，双方主权发生冲突。第三，与本国主权发生冲突。如果我国船舶或者航空器处在我国的内水和领海时，就又与本国主权发生冲突。因为，此时我国的内水和领海是我国领土，而我国船舶或者航空器也是“我国领土”，这就不可避免地发生一国领土重叠现象。当然，在司法实践中，当出现这种情形就直接适用《刑法》第6条第1款规定，而不适用第6条第2款规定。对此的解释是，属地管辖原则优先。但问题是，此时我国船舶或者航空器也是“我国领土”，也是属地管辖原则的一部分，怎么能出现优劣不同的待遇呢？这在理论上存在着明显的矛盾。
为了避免主权冲突，《公约》生效后，不少加入国适时在本国刑法规定了旗国管辖原则，例如，《德国刑法》第4条规定：“在悬挂德意志联邦共和国国旗或国徽的船舶、航空器内发生的犯罪行为，无论犯罪地法律如何规定，均适用德国刑法。”《韩国刑法》第4条规定：“本法适用于在大韩民国领域外的大韩民国船舶或者飞机内犯罪的外国人。”《日本刑法》第1条规定：“本法适用于日本国内犯罪的一切人。对于处在日本国外的日本船舶或者日本航空器内犯罪的人，亦适用本法。”这些国家都不把本国船舶或者航空器视为“本国领土”，并规定对本国船舶或者航空器实行旗国管辖原则。属地管辖原则以一国领域为根据行使管辖权，而旗国管辖原则以船舶或者航空器的国籍为依据行使管辖权。在国家海洋安全法治背景下，只有我国有关海上犯罪的法律符合我国加入的国际条约规定，才能确保不会发生国家主权冲突，从而最终实现我国管辖海域刑事法治。
（三）难以有针对性地保护我国管辖海域
与陆上犯罪相比，海上犯罪具有如下特点：首先，犯罪一般发生在船舶或者航空器内，而海洋又是一个连绵不断、统一的海水水体，因而具有流动性和跨国（边）境性。其次，主要针对船舶及其船员、乘客或货物、海洋资源、海洋环境、海岛、人工岛屿、结构、设施等，因而具有对象特定性。再次，一般海面停留时间长且缺乏监控，因而具有预谋性和隐蔽性。最后，一般多人犯罪、受害者众和涉及面广，因而具有后果严重性。此外，在国家享有主权权利海域内发生的犯罪，一般涉及国际条约或者国际习惯，因而具有涉外性。
一般来说，特殊罪名都是根据犯罪特点而设置的。由于目前仅有一个反映我国海上犯罪特点的特殊罪名，所以我国《刑法》难以有针对性地保护我国管辖海域。例如，对我国海岛的保护就是如此。据公布，我国海岛有1.1万多个，其中，无居民海岛占94%以上。我国《海岛保护法》第48条规定：“违反本法规定，进行严重改变无居民海岛自然地形、地貌的活动的，由……责令停止违法行为。”第55条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”如果严重改变无居民海岛自然地形、地貌的违法行为构成犯罪需要追究刑事责任，就会发现我国《刑法》没有相应的罪名。与之最相似的罪名是故意毁坏财物罪，但如果按此罪定罪，就发现这与实际情况不符：“无居民海岛自然地形、地貌”是天然物，而不是刑法意义上的财物，故不能定故意毁坏财物罪。这样的话，即使严重的违法行为达到犯罪程度，也无法追究当事人的刑事责任。在这种情况下，执法机关对经常发生擅自改变海岛地形、地貌的严重违法行为只能处以行政处罚，而这根本无法对严重违法者起到震慑作用。由于违法成本太低，违法者被罚后实施更为严重的违法行为，如此恶性循环。在国家海洋安全法治背景下，由于海上犯罪仅有一个特殊罪名，因而难以做到有针对性地打击各种海上犯罪，更好保护我国海洋权益和国家海洋主权。
（四）难以全面履行涉海国际条约的义务
国家安全法治视野下管辖海域刑事立法的完善
笔者认为，在国家安全法治视野下，要针对目前我国管辖海域刑事立法存在的问题，在深刻反思的基础上，结合我国国情，有针对性地加以健全和完善，从而全面加强我国海洋安全刑事法治建设。
（一）建构二元属地管辖权体系
同时，把我国船舶或者航空器看成“我国领土”的观点已不合时宜。尽管以前国际法学界的主流观点认为，公海上的船舶是船旗国的“国土”，并且现在我国《刑法》理论的主流观点，甚至司法实践仍然认为，我国船舶或者航空器是“我国领土”。然而，《公约》已抛弃这一观点而采用旗国管辖原则。“对于船舶上犯罪根据旗国管辖原则而不是根据领土原则来确定管辖权，是发达国家新近刑事立法的价值取向。”在国家海洋安全法治背景下，建议修改我国《刑法》第6条第2款为：“凡在中华人民共和国毗连区、专属经济区和大陆架犯罪的，以及在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，均适用本法。”这样，《刑法》第6条第1款中对内水和领海形成的是一元属地管辖权体系，第6条第2款是另一元属地管辖权体系。二元属地管辖权体系可以全面保护我国享有主权权利海域，同时与《公约》规定相符，也能避免与他国、本国主权发生冲突。
（二）增设更多海上犯罪特殊罪名，构建二元海上犯罪罪名体系
海上国内犯罪与国际犯罪的特殊罪名，可构成二元海上犯罪罪名体系。这二元海上犯罪罪名体系是指海上犯罪的国际犯罪罪名体系和国内犯罪罪名体系。每一元的罪名都可分为一般罪名和特殊罪名。从海上犯罪的国内犯罪罪名体系来说，我国《刑法》规定的470个罪名，除个别只适用于陆上外，绝大多数都是一般罪名，例如盗窃罪等。绝大多数的一般罪名与非法捕捞水产品罪，以及前面建议增设的特殊罪名，共同形成海上犯罪国内犯罪罪名体系。从海上犯罪的国际犯罪罪名体系来说，所有罪名均为我国参加的国际条约所规定的罪名，同样可分为一般罪名和特殊罪名。例如《关于制止非法劫持航空器的公约》的非法劫持航空器罪、《制止恐怖主义爆炸的国际公约》的爆炸罪、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的走私罪和毒品犯罪等是一般罪名，而海盗罪、危及海上航行安全罪、危害大陆架固定平台安全罪等是特殊罪名。
（三）增设专章“妨害海洋管辖秩序罪”
由于增设的特殊罪名较多，内容涉及海洋的开发、利用、保护、管理和科学研究等方面，因此不宜把这些罪名分散到各大章节，应单独增设一章。名称如何确定？因为这一章的核心内容是“管理”，其他“开发利用”“保护”和“科学研究”都离不开“管理”，所以定名为“妨害海洋管理秩序罪”较为合适。如何设置这一章？涉及三个问题：一是各种特殊罪名如何排序？二是《刑法》仅有一个的特殊罪名怎么办？三是国内犯罪特殊罪名与国际犯罪特殊罪名如何排序？首先，以海洋的开发、利用、保护、管理和科学研究为序，对各种特殊罪名按其主要内容进行归类排序：海上污染环境罪、非法捕杀珍稀海洋生物罪和故意毁坏海岛地形、地貌罪归为“保护”类，破坏人工岛屿、设施和结构罪及海上交通肇事罪归为“管理”类，非法从事渔业资源调查活动罪归为“科学研究”类。“开发”“利用”这二类目前还没有对应罪名，以后需要再增设。其次，《刑法》现有的非法捕捞水产品罪，从现有章节中抽取出来放在本章里，同时按照上述归类法归类。最后，国内犯罪特殊罪名排名在先，国际犯罪特殊罪名排名在后。国际犯罪归类排序：海盗罪、海上非法贩运毒品罪、公海非法广播罪和暴力危及海上航行安全罪归为“管理”类，破坏海底管道和电缆罪、暴力危及大陆架固定平台安全罪归为“保护”类。这样，本章中有关国内犯罪的特殊罪名和《刑法》分则其他章节的一般罪名，如故意杀人罪、盗窃罪等罪名，共同构成海上犯罪的国内犯罪罪名体系；本章中有关国际犯罪的特殊罪名和《刑法》分则其他章节的一般罪名，如爆炸罪、劫持航空器罪等罪名，共同构成海上犯罪的国际犯罪罪名体系；而这二个罪名体系共同构成完整的中国海上犯罪罪名体系。
《中国海洋大学学报（社会科学版）》2021年第2期法学要目
1.美国海军“策士”对“航行自由计划”正当性的论证及其影响
——以美国在南海的“航行自由行动”为例
作者：曲升（聊城大学太平洋岛国研究中心）
内容提要：在对“航行自由计划”正当性进行论证的美国政学界，以美国海军战争学院为“大本营”的一批海军“策士”堪称中坚力量。他们在充分肯定“航行自由行动”挑战“过度海洋主张”效果的基础上，从自由国际主义和现实主义两条路径论证“航行自由计划”的合法性和必要性，造成了“航行自由计划”有效而正当的压倒性舆论，并在推动特朗普政府南海“航行自由行动”升级转型、服务于美国与中国进行战略竞争方面，发挥了“智囊”作用。出于狭隘的国家利益和部门利益动机，他们的论证和划策以美国为中心，忽视他国观点和利益，难称客观中立。他们诉诸《联合国海洋法公约》，“入乎其内”却不能“出乎其外”，有意无意地忽视了进一步限制航行自由、特别是限制海洋军事活动的国际海洋法发展大趋势，其策论不无把美国带向与这一潮流背道而驰的可能性。
关键词：海军“策士”；“航行自由计划”；正当性；南海；中美战略竞争
2.中国南海断续线在国际习惯法中的定位探索
作者：刘晨虹（大连海事大学法学院）
内容提要：在南海历史性权利之国际习惯法体系中，断续线体现了中国在线内历史性权利主张的具体内容，构成该国际习惯法内涵的一部分。断续线同时体现了中国历史性权利主张的长期性、持续性和统一性，并得到包括其他南海周边国家在内的国际社会的默示同意，巩固了该国际习惯法的效力。《联合国海洋法公约》生效后，断续线限制他国的专属经济区和大陆架制度从线外到线内扩张，保护线内既有权利不被侵害，如此造成该国际习惯法优先于《联合国海洋法公约》在断续线以内的适用。
关键词：断续线；历史性权利；国际习惯法；优先适用
3.国家安全法治视野下管辖海域刑事立法的反思与完善
作者：许维安（广东海洋大学法政学院）
内容提要：我国管辖海域安全法治是我国安全法治的重要内容，而完善的管辖海域刑事立法又是我国管辖海域安全法治的保障。目前我国管辖海域刑事立法，没有把享有主权权利海域纳入刑法典保护范围，我国船舶或者航空器被视为“我国领土”，仅有一个海上犯罪特殊罪名，绝大多数国际法海上犯罪没有转化为国内法海上犯罪，由此面临如下困境：无法全面保护享有主权权利海域，我国船舶或者航空器被视为“我国领土”与《联合国海洋法公约》规定不符、与他国和本国主权冲突，难以有针对性地保护我国管辖海域，难以全面履行涉海国际条约义务。需要从建构二元属地管辖权体系、增设更多海上犯罪特殊罪名、构建二元海上犯罪罪名体系和增设专章“妨害海洋管辖秩序罪”等方面加以完善。
关键词：国家安全法治；国家海洋安全法治；我国管辖海域；刑事立法
4.边缘化-去边缘：系统功能论下律师调解的市场化转型
作者：廖丽环（福州大学法学院）
内容提要：诉讼代理人的角色固化致使律师遭致地位低阶与形象负面的困扰，加剧其在纠纷处置中法律共同体的边缘位置。从诉讼代理人到职业调解人的角色转型是改变律师角色瓶颈的可行路径。但律师调解应以主导型调解为主要模式并致力于市场化调解的推进。系统功能论在回答为何以及如何推进市场化调解的问题上为我们提供新的洞察力。借由系统功能论可得市场机制对律师调解的活跃使其成为可被观察的独立子系统并承担独特功能分化作用。进而将这一观察视角从内外两个面向依次展开：外向上基于环境/系统的沟通证立了律师调解走向市场化的实质是市场需求导向的结果；内向上回溯到市场化调解自身，通过反身法进一步调整市场化调解在具体运作中的主体、程序与规范建构以保持系统内部自律。
关键词：律师调解；市场化调解；系统功能论；反身法；系统自律
《中国海洋大学学报（社会科学版）》（原《青岛海洋大学学报》社会科学版）创刊于1988年，是由国家教育部主管、中国海洋大学主办的人文社会科学类综合性学术双月刊。1999年起在国内外公开发行。
本刊以中国特色社会主义理论为指导，贯彻“双百”方针，立足学术前沿、关注理论创新、突出海洋人文社会学科特色。主要设置海洋特色栏目（海洋历史与文化、海洋经济与管理、海洋权益与治理）、专题研究栏目（笔谈、圆桌、专访、专论）、学术研究栏目（学术前沿、研究综述、动态研究、比较研究）和青年研究栏目。
《中国海洋大学学报（社会科学版）》是中国学术期刊综合评价数据库统计源期刊、中国期刊全文数据库全文收录期刊、中国人文社科引文数据库来源期刊、现为RCCSE中国核心学术期刊，获得“全国百强社科期刊”“全国社科期刊特色栏目”“全国理工农医院校优秀人文社会科学学报”等称号。
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责任编辑 | 华铭章
审核人员 | 董倩
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